104 autorizações: não há demissão se a assistência for prestada apenas à noite.

Em relação às licenças previstas na Lei 104 , a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é constantemente enriquecida com novas decisões, demonstrando a frequência com que o tema é fonte de disputas judiciais. Por um lado, os empregadores são muito cautelosos ao avaliar a adequação do uso desses benefícios, enquanto, por outro, os empregados, por vezes, são menos respeitosos com a lei, dando origem a reclamações por parte da empresa.

Prova disso é a recente decisão da Suprema Corte, nº 23185, que confirmou o princípio da proteção para empregados que utilizam a autorização 104 para cuidar de familiares com deficiência grave. Vamos resumir o caso e a decisão judicial resultante, explicando suas implicações gerais para todos os empregadores e trabalhadores.

O caso concreto, a impugnação da empresa e o resultado do recurso

Um empregado foi submetido à sanção disciplinar máxima, tendo seu vínculo empregatício rescindido em decorrência da descoberta de fatos que lhe diziam diretamente respeito e que se relacionavam ao uso de licença prevista no artigo 33 da Lei 104, para cuidar de familiar próximo.

Conforme confirmado por uma investigação realizada pelo órgão de investigação contratado pela empresa, em agosto o homem teria ido ao litoral com o filho entre 8h e 13h, para dois dos três dias de afastamento do trabalho permitidos pelas licenças, que – lembramos – são cobertos por salário e contribuições hipotéticas.

Por meio de processo disciplinar, o empregador contestou o abuso dessas autorizações, entendendo que o trabalhador não havia prestado qualquer assistência, e aplicou a sanção disciplinar máxima.

Buscando a anulação da demissão, o empregado contestou a decisão judicial, mas o juiz decidiu a favor do empregador em primeira instância. Em recurso, a reconstrução e a interpretação dos fatos foram diferentes, visto que o tribunal anulou a decisão anterior, anulando a demissão e determinando a reintegração do empregado. A investigação preliminar revelou que a investigação da empresa era falha, parcial e fragmentada, pois não conseguiu demonstrar que o empregado havia deixado de prestar assistência à mãe 24 horas por dia, especialmente durante o período noturno , como o filho havia alegado e documentado.

A importância do ônus da prova no raciocínio do Supremo Tribunal Federal

Os juízes da Piazza Cavour não anularam o resultado do julgamento de mérito, mas confirmaram a correção lógica e jurídica do raciocínio do Tribunal na instância anterior. Essencialmente, o Supremo Tribunal decidiu a favor da funcionária com base em dois elementos-chave:

• o ônus da prova do uso incorreto das 104 autorizações pelo trabalhador recai sobre o empregador, mas este, apesar de recorrer a diligências investigativas, não conseguiu comprovar comportamento fraudulento do trabalhador que justificasse sanção disciplinar;
• O trabalhador, no entanto, demonstrou que cuidou de sua mãe deficiente durante as horas noturnas e – à luz das conclusões do caso – foi precisamente esse período que, por razões médicas específicas indicadas por testemunhas, exigiu cuidados diretos à mulher.

Não só isso. No caso em questão, os detetives designados pelo empregador para investigar o comportamento do funcionário haviam parado às 19h, tornando impossível descartar que a assistência tivesse sido prestada durante o período noturno.

Mas há algumas palavras usadas pelo Tribunal na decisão n.º 23185 que eliminam qualquer dúvida sobre a falta de responsabilidade disciplinar do homem:

Não há exigência de que o atendimento médico deva ser necessariamente prestado durante o horário de trabalho que o trabalhador deveria ter prestado, visto que este é um direito do trabalhador, que não está sujeito a tal limitação de tempo na lei.

Não há regulamentação legal que limite o direito do trabalhador nesse sentido e, por isso, a autorização 104 por si só não obriga o trabalhador a permanecer exclusivamente à disposição do familiar durante todas as 24 horas.

O Tribunal de Cassação confirma a decisão anterior sobre o mérito e anula a demissão por justa causa

Na ausência de provas contundentes de abuso por parte da empresa – note-se que o relatório investigativo nunca foi apresentado em tribunal – e face às provas “contrárias” fornecidas pelo funcionário de que, no entanto, prestou assistência em outras ocasiões, a demissão disciplinar deve ser anulada.

Considerando os fatos do caso, o homem não cometeu nenhuma infração disciplinar grave ao ir à praia com o filho pela manhã. A demissão foi ilegal e o raciocínio do juiz de apelação estava legalmente correto. Portanto, o Supremo Tribunal rejeitou o recurso da empresa, mantendo a ilegalidade da demissão contestada.

O que muda

O Supremo Tribunal decidiu que um empregado que utiliza a licença prevista no Artigo 104 , mesmo que cuide de um familiar com deficiência apenas à noite, não pode ser expulso da empresa. Em termos gerais, segundo o Tribunal de Cassação, em caso de litígio, é responsabilidade do empregador demonstrar, de forma plena e irrefutável, que o empregado utilizou a licença para fins diversos da prestação de cuidados, deixando completamente de prestar assistência ao familiar, justificando assim a sanção de expulsão.

Meras presunções, reações automáticas ou atividades investigativas parcialmente concluídas não são, portanto, suficientes para justificar a demissão sumária . É necessária prova clara . Além disso, a assistência também pode ser prestada em horários do dia diferentes daqueles em que o funcionário executa seu trabalho. O que está em jogo é um direito subjetivo que não pode ser limitado por restrições de tempo arbitrárias que concentrem a assistência médica durante o turno de trabalho. Em suma, a finalidade da ausência do trabalho para cuidar da pessoa com deficiência é suficiente: o tempo dedicado pode, portanto, ser distribuído em diferentes períodos do dia, desde que seja efetivamente alocado ao cuidado. Considerações semelhantes foram feitas recentemente em uma decisão judicial diferente sobre licença e atividade física durante o dia.

Em conclusão, a decisão nº 23.185 reforça a proteção dos trabalhadores subordinados que cuidam de familiares com deficiência , esclarecendo que as autorizações 104 não estão rigidamente vinculadas às horas contratuais, mas devem ser avaliadas com base nas necessidades médicas da pessoa com deficiência.