O Departamento de Justiça de Trump informa à Suprema Corte sobre seu plano de ignorar os tribunais
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A Suprema Corte ouviu argumentos orais na quinta-feira em uma batalha monumental sobre o decreto executivo de Donald Trump que retira o direito de cidadania por nascimento dos filhos de muitos imigrantes. Mas os juízes mal discutiram a questão constitucional que está no cerne do caso; em vez disso, eles dedicaram a maior parte da sessão a um debate sobre as três “injunções universais” que atualmente bloqueiam a política nacional de Trump. A maioria do tribunal expressou dúvidas sobre liminares abrangentes que limitam o poder executivo, mas durante os argumentos, as alegações impetuosas do governo podem ter lembrado aos juízes por que essas ferramentas são tão cruciais em primeiro lugar.
No episódio desta semana do Amicus , Dahlia Lithwick e Mark Joseph Stern discutiram o caso e suas implicações alarmantes para a capacidade de todos de reivindicar as proteções das decisões do tribunal federal. Uma prévia da conversa, abaixo, foi editada e condensada para maior clareza.
Dahlia Lithwick: Uma coisa que paira sobre todo esse caso é quais juízes querem concordar com a pretensão de que tudo está bem e regular no Departamento de Justiça de Trump, e quais juízes estão basicamente dizendo: "Acho que você está agindo de má-fé aqui e acho que fará mais coisas ruins". A juíza Elena Kagan quase disse ao procurador-geral John Sauer: "Acho que você vai fazer coisas realmente ruins". Em um colóquio com Sauer, Kagan disse: “Vamos supor que você perca nos tribunais inferiores de forma bastante uniforme, como tem perdido nesta questão... por que você levaria a questão substantiva para nós? Você está perdendo um monte de casos. Este cara aqui, esta mulher aqui, você sabe, eles terão que ser tratados como cidadãos, mas ninguém mais será.”
Mark Joseph Stern: Este é um movimento ninja clássico de Kagan. É sutil, mas é essencial entender. O Departamento de Justiça está usando um argumento estranho de que não precisa acatar as decisões dos tribunais distritais, exceto no que diz respeito aos demandantes nomeados. Também está dizendo que os tribunais distritais não podem emitir liminares universais, então somente os demandantes nomeados são beneficiados. E o Departamento de Justiça diz que a mesma regra se aplica aos tribunais federais de apelação. Então, se, digamos, o 9º Circuito decidir contra a ordem de cidadania por direito de nascimento, o governo só tem que respeitar essa decisão quanto às partes no caso e pode continuar aplicando a ordem executiva contra todos os outros — as dezenas de milhões de outras pessoas que vivem no 9º Circuito.
Mas o Departamento de Justiça não aplicou esse princípio à Suprema Corte. Diz: “Ah, vamos respeitar uma decisão do Supremo Tribunal Federal”. Isso acompanha o que Trump continua dizendo sobre respeitar a Suprema Corte, mas não os juízes de tribunais inferiores — é a política de Trump traduzida em termos jurídicos. O procurador-geral Sauer está dizendo que o Departamento de Justiça adotará a supremacia judicial em relação à Suprema Corte e aplicará suas decisões a todas as pessoas do país, o que preencherá a lacuna que restará se as liminares nacionais forem eliminadas.
Então a questão que Kagan levantou aqui é: e se um caso nunca chegar à Suprema Corte? E se todos os tribunais inferiores concordarem que o governo Trump está errado e decidirem contra sua ordem executiva? Bem, se o esquema de Sauer prevalecer, o Departamento de Justiça poderá simplesmente se recusar a apelar de qualquer uma dessas decisões à Suprema Corte. Então o Departamento de Justiça poderia se voltar e dizer: "Bem, não temos que respeitar as decisões desses tribunais inferiores, exceto no que diz respeito aos demandantes nomeados". E todos que não fazem parte do litígio são prejudicados. Se você não for um autor, o governo pode retirar a cidadania por direito de nascença dos seus filhos, negar-lhes benefícios e deportá-los. E não há nada que você possa fazer, exceto contratar seu próprio advogado e lutar para obter uma nova liminar que se aplique a você. Na prática, centenas de milhares de pessoas não terão recursos para fazer isso.
É importante notar que essa é literalmente a estratégia. Sauer estava disposto a prometer que o Departamento de Justiça cumprirá uma ordem da Suprema Corte, mas não dos tribunais inferiores. O plano quase parece ser vencer perdendo. A administração sofrerá algumas perdas com demandantes específicos sabendo que não há mecanismo para proteger todos os outros. Então, como você disse, todos os outros estão ferrados.
Parece que Sauer perdeu até para a juíza Amy Coney Barrett exatamente nessa questão. Houve um momento palpável em que ela pareceu perguntar, incrédula: "Você acabou de dizer que não vai ouvir o que um tribunal de circuito diz?" E o máximo que Sauer poderia prometer é que eles iriam “geralmente” — embora nem sempre — cumprir as decisões dos tribunais de circuito. O colóquio é realmente surpreendente, porque temos o procurador-geral dizendo a Barrett o que Trump diz na TV, que o governo não precisa ouvir juízes dos quais não gosta. E como o jurista Jack Goldsmith destacou , o princípio que permite ao Departamento de Justiça dizer “Não gostamos do seu precedente e não o seguiremos” aos tribunais de circuito também poderia ser aplicado à Suprema Corte!
Exatamente, e é por isso que a teoria apresentada por Sauer é completamente incoerente. Porque se é verdade que as decisões dos tribunais inferiores se aplicam apenas aos demandantes nomeados — e o governo não precisa respeitá-las como às outras partes — não há razão para que as decisões da Suprema Corte não se apliquem também exclusivamente aos demandantes nomeados. O que significa que o governo poderia ignorar as decisões da Suprema Corte em relação a todos, exceto às partes do caso específico que o tribunal decidiu. Tudo o que Sauer pôde oferecer em resposta à pressão de Barrett e Kagan sobre esse ponto foi que o Departamento de Justiça respeita a Suprema Corte, que é o que Trump continua dizendo. Mas os juízes o levaram à próxima pergunta óbvia: se você está dizendo que os tribunais de apelação podem ser desafiados, por que não a Suprema Corte também? E Sauer não teve resposta.
Acho que Barrett percebeu que o que Sauer está propondo é fundamentalmente um jogo. É um jogo em que o governo pode continuar perdendo e então transformar essas perdas em vitórias, mantendo o caso longe da Suprema Corte para sempre. E não há nada que vincule o Departamento de Justiça à declaração de Sauer de que ele respeitará a Suprema Corte. Então as consequências desse argumento são bem vastas. Se você retirar o princípio de que as decisões da Suprema Corte são vinculativas para todos e retirar o poder dos tribunais distritais de emitir liminares em nível nacional para garantir que os direitos de todos sejam protegidos, então você efetivamente retirou a revisão judicial. E esse parece ser o objetivo final da batalha do governo Trump neste caso.
Você quase pode ver nisso uma batalha inexorável entre a corte imperial e a presidência imperial que a própria corte criou. E eu ouvi essas conversas com Kagan e Barrett como uma espécie de momento de experiência prática, em que eles diziam: "Você precisa nos prometer que isso vai parar aqui". Os juízes estavam quase quebrando a quarta parede.
Ops! A Suprema Corte deu ao presidente todas as ferramentas para manipular o judiciário, e agora ele está fazendo isso. Quem poderia imaginar que isso aconteceria?
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