A Suprema Corte pode escolher o pior caso possível para ceder mais poder a Trump

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Durante uma das maiores séries de argumentos orais do mandato, na quinta-feira, todos na Suprema Corte pareceram concordar que os Estados Unidos estão no meio de uma emergência. Mas houve muito menos consenso sobre o que exatamente é essa emergência. Durante o debate sobre três liminares nacionais que atualmente protegem a cidadania por direito de nascimento dos ataques do presidente Donald Trump, os juízes ficaram profundamente divididos sobre que tipo de crise jurídica o tribunal — e o país — realmente enfrenta. E a crescente divisão de gênero emergiu mais uma vez: as quatro mulheres pareciam preocupadas com o fato de o presidente estar tentando desfazer as restrições finais ao seu exercício de poder inconstitucional, e fazendo isso de maneiras que incluem quebrar normas e desafiar tribunais. Os cinco homens, por outro lado, pareciam irritados com os juízes distritais supostamente monárquicos que ousam emitir ordens amplas bloqueando as políticas da Casa Branca, mesmo quando elas são flagrantemente inconstitucionais.

Esses cinco homens, é claro, constituem a maioria da Suprema Corte. E, como eles continuam nos lembrando , eles podem fazer o que quiserem com sua autoridade. Mas há razões para acreditar que um ou dois desses juízes podem se opor ao caos que poderiam desencadear ao limitar o poder dos tribunais inferiores de restringir o poder executivo. E nem um A justiça até deu a entender que eles acham que Trump deveria eventualmente vencer com base no mérito e obter sinal verde para começar a retirar o direito de cidadania dos filhos de imigrantes. O que eles passaram duas horas e meia debatendo, em detalhes minuciosos, é se liminares nacionais ou universais seriam a maneira de impedir que isso acontecesse.

Ninguém sabe como o tribunal vai decidir sobre essa questão. Parece que a maioria quer ter as duas coisas, controlando os tribunais inferiores que estão — em todas as linhas políticas e ideológicas — lutando contra a ilegalidade de Trump e, de alguma forma, fazendo isso sem prejudicar essa ilegalidade, como o governo gostaria de usar contra filhos de não cidadãos americanos. Essa pode ser uma tarefa impossível, e a tentativa deles de realizá-la neste caso pode provocar uma confusão desestabilizadora no judiciário. Ao tentar resolver uma emergência percebida, a maioria pode acabar provocando muitas outras.

Os argumentos de quinta-feira no caso Trump v. CASA foram uma confusão, exacerbados pelo pedido superficial do Departamento de Justiça de Trump para resolução emergencial de uma questão secundária, e aceitos nesses termos restritos pelo próprio desígnio da Suprema Corte. O tribunal concordou em considerar três liminares diferentes emitidas por tribunais distritais contra a ordem executiva de Trump, de 20 de janeiro, que aboliu a cidadania por direito de nascimento de crianças. Essas ordens teriam negado a cidadania americana a bebês nascidos nos Estados Unidos de imigrantes sem status legal permanente e portadores de vistos temporários. Um pequeno exército de demandantes — incluindo mulheres grávidas, grupos de defesa e 22 estados — imediatamente processaram.

Três tribunais distritais, em Maryland, Nova Jersey e no estado de Washington, decidiram separadamente que a proibição de Trump viola inequivocamente a ^14ª Emenda , que concede expressamente cidadania a "todas as pessoas nascidas" nos EUA, com pequenas exceções para filhos de diplomatas e membros de exércitos invasores que são irrelevantes aqui. Então, cada tribunal emitiu uma “injunção universal” proibindo o governo Trump de implementar a política em todo o país. Esses tribunais argumentaram que liminares mais restritas não conseguiriam proteger totalmente o direito dos demandantes de obter alívio completo da política inconstitucional. Como resultado, a ordem executiva foi suspensa em todo o país. Três tribunais federais de apelação se recusaram a anular as liminares.

O Departamento de Justiça de Trump então pediu que a Suprema Corte interviesse, alegando que ser impedido de retirar a cidadania por direito de nascença da ^14ª Emenda representava uma emergência que precisava ser resolvida na chamada pauta paralela. Mas, talvez reconhecendo que estava destinado a perder nos méritos constitucionais, o departamento não pediu à Suprema Corte que decidisse que a ordem executiva de Trump era legal. Em vez disso, pediu aos juízes que restringissem as liminares aos demandantes nomeados, argumentando que já havia passado da hora de reprimir as liminares universais que proliferavam contra o governo e de resolver os problemas de décadas de juízes de primeira instância sabe-tudo e litigantes que buscavam o melhor fórum (um problema com o qual os litigantes republicanos estavam muito menos preocupados quando essas armas foram usadas agressivamente contra o governo Biden). O tribunal superior concordou em considerar se essas liminares abrangentes eram apropriadas — uma questão relacionada, mas totalmente separada, da questão maior e possivelmente muito mais urgente de se as ordens executivas subjacentes são inconstitucionais.

Se você apertar os olhos, poderá ver a lógica do que a Suprema Corte fez aqui. Talvez os juízes pensassem que poderiam emitir uma decisão conciliatória que daria a Trump uma vitória processual, reduzindo as liminares nacionais e, ao mesmo tempo, preparando-o para uma derrota no mérito em um futuro próximo. Esse foi o tipo de "grande acordo" salomônico que alguns comentaristas esperavam que viesse com os casos relacionados a 6 de janeiro do ano passado, nos quais a maioria acabou permitindo que o antigo e futuro presidente comandasse a mesa . Ficou dolorosamente claro durante os argumentos orais de quinta-feira que qualquer visão desse tipo aqui era uma miragem: não há uma maneira clara de separar os méritos da garantia de cidadania da ^14ª Emenda a todos os nascidos nos Estados Unidos do esforço para revogar liminares amplas. Permitir que os estados e os demandantes percam no último caso é abrir mão de tudo no primeiro.

Por que? Primeiro, como o procurador-geral de Nova Jersey, Jeremy Feigenbaum, insistiu no tribunal, reduzir essas liminares apenas para os demandantes significaria que a cidadania por direito de nascença seria protegida em 22 estados, mas não em outros 28. “Nunca na história deste país, desde a Guerra Civil, a cidadania foi ativada quando você cruzou as fronteiras estaduais”, ele lembrou dos juízes. “Por mais de um século, a prática executiva tem sido uniformemente contrária”, em conformidade com o precedente da Suprema Corte . Os estados "não sabem como isso poderia funcionar na prática", disse Feigenbaum, mas parece uma receita para o "caos". Uma criança privada de cidadania pode ser deportada na Filadélfia (já que a Pensilvânia não é parte do caso) e depois escapar da remoção cruzando a fronteira para Camden, Nova Jersey. Se a própria natureza da cidadania é incerta, explicou Feigenbaum, o direito básico de um indivíduo de residir nesta nação oscilaria dependendo do lado do Rio Delaware em que ele estivesse em um determinado momento. Esse sistema soa assustadoramente semelhante ao regime anterior à Guerra Civil, no qual a liberdade de uma pessoa dependia do estado em que ela se encontrava, a condição precisa que a ^14ª Emenda buscava abolir.

Em segundo lugar, ferir ou eliminar completamente as injeções universais criaria incentivos perversos para um presidente que opera de má-fé. Como disse a juíza Ketanji Brown Jackson em um colóquio com o procurador-geral John Sauer: “A verdadeira preocupação é que seu argumento parece transformar nosso sistema de justiça, pelo menos na minha opinião, em um regime do tipo "pegue-me-se-puder", da perspectiva do executivo.” Em outras palavras, “todo mundo precisa ter um advogado e entrar com uma ação judicial no governo para que eles parem de violar os direitos das pessoas”.

A juíza Elena Kagan foi além, questionando Sauer sobre qual mecanismo o governo Trump estava preparado para permitir que os demandantes usassem para contestar uma ordem executiva, se eles tivessem a intenção de anular a liminar nacional. Como ela disse a Sauer: “Vamos supor, para o propósito disto, que você esteja errado quanto ao mérito, que o governo não tem permissão para fazer isso pela Constituição. Parece-me que o seu argumento é: podemos continuar fazendo isso até que todos os potencialmente prejudicados descubram como entrar com uma ação judicial, contratar um advogado, etc. Não entendo como isso seja remotamente consistente com o Estado de Direito.”

Sauer sugeriu a Kagan que há uma solução alternativa: os demandantes poderiam simplesmente entrar com uma ação coletiva e contestar a ordem dessa forma. O juiz Brett Kavanaugh apregoou essa alternativa repetidamente durante a manhã como se fosse uma panaceia para os males das liminares nacionais. Há apenas um problema: como Kagan destacou, o Departamento de Justiça tem lutado incansavelmente contra a certificação de ações coletivas, caso após caso, às vezes obtendo sucesso na Suprema Corte. Existem todos os tipos de complexidades que tornam as ações coletivas difíceis de litigar e vencer. Portanto, mesmo que os demandantes neste caso tentassem formar uma classe representando todos os alvos da ordem executiva, o governo Trump tentaria acabar com isso também. Sauer chegou a reconhecer, em voz alta, que o Departamento de Justiça poderia voltar e combater tal esforço. Ele também admitiu que o governo pode não acatar uma decisão do tribunal de circuito que concedesse algo menos do que alívio nacional.

Kagan respondeu que isso não lhe dava muita confiança. A juíza Amy Coney Barrett parecia inclinada a concordar, levantando uma série de questões cada vez mais alarmantes sobre o comprometimento do governo Trump em seguir ordens judiciais. “Entendi corretamente quando você disse ao Juiz Kagan”, Barrett perguntou ao governo Sauer, “que eles queriam se reservar o direito de talvez não seguir um precedente ^{do 2º} Circuito, digamos, em Nova York, porque você poderia discordar da opinião?”

Sauer respondeu: “Nossa prática geral é respeitar esses precedentes, mas há circunstâncias em que isso não é uma prática categórica”.

Essa é “a prática desta administração ou a prática de longa data do governo federal?” Barrett perguntou incrédulo.