"Kisscams" en bescherming van persoonsgegevens

1 Afgelopen week beleefde een concert van Coldplay in de Verenigde Staten een ongebruikelijk moment, dat al snel wereldwijd in het nieuws kwam.

Het doel was om met een kisscam het beeld vast te leggen van een paar toeschouwers die elkaar omhelzen tijdens het optreden van de band. Een tool die, zoals de naam al doet vermoeden, romantische momenten vastlegt: eerst door potentiële verliefde stellen in het publiek te identificeren; vervolgens door hen uit te nodigen tot een kus. Dit alles terwijl het moment live werd uitgezonden op een groot scherm – tot groot plezier van het publiek en, meestal, de mensen die naar hen keken.

Het blijkt dat in dit geval het stel dat op camera werd "gevangen" collega's waren die een buitenechtelijke affaire hadden, zonder dat hun partners het wisten (ze waren beiden getrouwd). In tegenstelling tot wat je onder "normale" omstandigheden zou verwachten (althans naar Amerikaanse maatstaven), was hun reactie dus niet van vreugde, maar eerder van paniek – tot het punt dat de leadzanger van Coldplay zich genoodzaakt voelde in te grijpen en op beschamende wijze verklaarde dat hij hoopte dat hij het niet verprutst had ("Ik hoop dat ik niets verkeerds heb gedaan") .

De schade was echter al aangericht: in het internettijdperk gingen beelden van het moment razendsnel viraal; en de hoofdrolspelers werden al snel geïdentificeerd. Dit, naast alle gevolgen voor hun privé- en gezinsleven, leidde er zelfs toe dat een van de twee ontslag nam bij de professionele functie die ze voorheen bekleedden, waar ze naar schatting meer dan $ 670.000 per jaar verdienden.

2 Om het duidelijk te maken: het is niet de bedoeling van dit artikel om te reflecteren op de moraliteit van het gedrag van het genoemde echtpaar – dat, zoals duidelijk is, wordt veroordeeld en afgekeurd.

Het doel is iets heel anders: de discussie richten op de kwestie van legaliteit. Of, preciezer, een antwoord geven op een vraag waar wij als juristen mee worstelen sinds we voor het eerst de beelden zagen waar (bijna) iedereen het vandaag over heeft. En die vraag is: zou zoiets legaal zijn in Portugal?

Met andere woorden: kan het gebruik van kisscams tijdens openbare evenementen in Portugal worden beschouwd als verenigbaar met het huidige regelgevingskader, met name met de beginselen en regels die zijn vastgelegd in de relevante toepasselijke wetgeving inzake gegevensbescherming?

3 Laten we bij het begin beginnen: het vastleggen van beelden van geïdentificeerde of identificeerbare personen vormt ongetwijfeld een verwerking van persoonsgegevens in de zin van artikel 4, lid 2, van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna: AVG). Dit betekent dat het, om rechtmatig te zijn, noodzakelijkerwijs moet voldoen aan ten minste één van de zes rechtmatigheidsvoorwaarden die, uitputtend en volledig, zijn uiteengezet in artikel 6, lid 1, van diezelfde verordening.

In dit verband bepaalt artikel 6, lid 1, onder a), van de AVG, als eerste van deze voorwaarden, dat de verwerking van persoonsgegevens rechtmatig moet worden geacht “indien en voor zover (…) de betrokkene zijn of haar toestemming heeft gegeven (…)”. Dit zou de lezer, na eerste lezing, tot de conclusie kunnen brengen dat het antwoord op de eerder door ons gestelde vraag gevonden is: aangezien de vastlegging van de beelden met behulp van kisscams werd voorafgegaan door een verzoek om toestemming van de betrokkenen (de kijkers); en aangezien die toestemming daadwerkelijk is gegeven, moet deze handeling als rechtmatig worden beschouwd.

Om geldig te zijn, moet toestemming echter worden uitgedrukt als een “vrije, specifieke, geïnformeerde en ondubbelzinnige wilsuiting (…)” (vgl. artikel 4, lid 11, van de AVG). Deze vereisten maken het gebruik ervan als rechtsgrondslag voor verwerking bijzonder lastig – om niet te zeggen onpraktisch – in een context zoals die welke hier aan de orde is.

Ten eerste omdat, om te kunnen worden gekwalificeerd als een "ondubbelzinnige wilsuiting (...)", toestemming moet worden gegeven door middel van een ondubbelzinnige positieve handeling – wat de mogelijkheid uitsluit dat deze stilzwijgend wordt verkregen, door het stilzwijgen of nalaten van de betrokkenen (zie in die zin overweging 32 van de Verordening). Ten tweede omdat, om te kunnen worden beschouwd als een "vrije wilsuiting (...)", toestemming moet overeenkomen met een "echte keuze" (cf. EDPB, "Richtsnoeren 05/2020 inzake toestemming in de zin van Verordening 2016/679", 4 mei 2020, blz. 14) – wat op zijn beurt de mogelijkheid uitsluit dat deze aan betrokkenen wordt gepresenteerd als een voorwaarde of noodzakelijke voorwaarde voor toegang tot een bepaald product of een bepaalde dienst (zoals, bij wijze van voorbeeld, een kaartje voor een show).

Bij dit alles speelt ook, en ten slotte, een diepgaand logistiek probleem: hoe kunnen we in een universum van tienduizenden – of zelfs honderdduizenden! – mensen bepalen wie er toestemming heeft gegeven voor het maken van foto's en wie niet? Is dat mogelijk? Misschien wel, uiteindelijk ( bijvoorbeeld door elk van deze soorten toeschouwers een verschillend gekleurd polsbandje te geven en ze op verschillende plekken in de zaal te plaatsen). Is dat haalbaar? Wij betwijfelen het.

4 Gelet hierop is de enige toelaatbare manier om een verwerking van persoonsgegevens, vergelijkbaar met die in de zaak Coldplay, te legitimeren, naar onze mening dat deze wordt geclassificeerd onder art. 6, lid 1, onder f), van de AVG; een bepaling die stelt dat de verwerking van persoonsgegevens als rechtmatig moet worden beschouwd “indien en voor zover (…) dit noodzakelijk is voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van derden (…)”.

Echter – en vergelijkbaar met wat we hebben gezien in relatie tot toestemming – is het punt dat het inroepen van deze basis ook de vervulling van bepaalde vereisten veronderstelt – specifiek drie cumulatieve vereisten, namelijk: (i) het bestaan van een legitiem belang van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde partij (wat in dit geval kan bestaan uit het verbeteren van de ervaring van het aanwezige publiek, door hun grotere betrokkenheid bij de show); (ii) de noodzaak om persoonsgegevens te verwerken om dat belang te verwezenlijken (wat de organisatoren van het evenement zal verplichten om aan te tonen dat dat doel redelijkerwijs niet op even effectieve wijze kan worden bereikt met andere middelen die minder schadelijk zijn voor de fundamentele rechten en vrijheden van toeschouwers); en (iii) de vereiste dat de belangen of fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkenen niet prevaleren boven de belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van derden (wat uiteindelijk een afweging van de op het spel staande tegengestelde rechten en belangen inhoudt, rekening houdend met de concrete omstandigheden van het specifieke geval) (vgl. HvJ-EU, Arrest van 4 juli 2023, Meta Platforms e.a., Zaak C-252/21, §106).

Als aan deze vereisten wordt voldaan, lijkt er geen reden te zijn om te voorkomen dat het vastleggen van beelden met behulp van kisscams in het kader van shows zoals concerten (of vergelijkbare evenementen) in overeenstemming zou zijn met de vereisten van ons rechtssysteem.

Deze interpretatie wordt versterkt door de bepalingen van art. 79 van het Burgerlijk Wetboek, waar weliswaar in de regel is bepaald dat “het portret van een persoon niet kan worden tentoongesteld, gereproduceerd of in de handel gebracht zonder zijn toestemming” (nr. 1), maar waar vervolgens bij wijze van uitzondering is bepaald dat “de toestemming van de geportretteerde niet vereist is (…) wanneer de reproductie van de afbeelding is ingelijst in de context van openbare plaatsen of van evenementen van openbaar belang of die in het openbaar hebben plaatsgevonden” (nr. 2) – behalve, dient te worden opgemerkt, “indien het feit schade toebrengt aan de eer, de goede naam of het eenvoudige fatsoen van de geportretteerde persoon” (nr. 3).

5 Aldus – en bij wijze van samenvatting – is het antwoord op de vraag waarmee we deze tekst begonnen eenvoudig: in Portugal lijkt het gebruik van kisscams legaal. Om dit te bereiken, moet de invoering ervan echter worden voorafgegaan door een zorgvuldige analyse.

Deze analyse moet met name de identificatie mogelijk maken van de risico's die het gebruik van deze tools kan opleveren voor de fundamentele rechten en vrijheden van betrokkenen, evenals de vaststelling van maatregelen om de waarschijnlijkheid en impact van dergelijke risico's tot een aanvaardbaar niveau te beperken (bijvoorbeeld het informeren van potentieel geviseerde personen over de mogelijkheid dat hun afbeelding live wordt uitgezonden op grote schermen in de zaal; uitzendingen tijdens rustigere periodes, zoals pauzes, om de mate van blootstelling van deze personen aan derden te verminderen; het creëren van "cameravrije" zones waar degenen die niet gefilmd willen worden zich tijdens pauzes kunnen bewegen; het beperken van de tijd gedurende welke beelden op grote schermen worden uitgezonden, enzovoort). Immers, hoewel het waar is dat in openbare ruimtes de "verwachting van privacy" van elk individu als lager moet worden beschouwd, betekent dit niet dat deze als onbestaand moet worden beschouwd. Anders veronderstellen zou de deur openen naar een dystopische realiteit, vergelijkbaar met die ervaren door Winston Smith in Orwells 1984. Met één verzwarende omstandigheid: in dit geval zal het geen fictie zijn, maar realiteit.

Let op: de in dit artikel geuite meningen zijn op individuele basis geformuleerd en zijn niet bindend voor de entiteit waarvoor de auteur werkzaam is.