De anti-transgender mening van John Roberts is niet alleen wreed, maar ook onbegrijpelijk.

Jarenlang werd opperrechter John Roberts algemeen beschouwd als een briljant juridisch vakman, wiens meningen gepolijst en overtuigend waren, zelfs als hun conclusies verdacht waren. Die reputatie zou de uitspraak van de opperrechter in de zaak Verenigde Staten tegen Skrmetti niet mogen overleven. Zijn uitspraak namens het hof, die woensdag werd gedaan, is een onsamenhangende wirwar van tegenstrijdigheden en casuïstiek, een parodie op juridische literatuur die immense, gratuite verwarring zaait in het recht op gelijke bescherming. Het is moeilijk om de volledige impact van Skrmetti te bepalen, omdat het zo vreemd is geconstrueerd – een reeks halve argumenten en bedrieglijke aannames, samengevoegd tot één analytische puinhoop.

Het onduidelijke resultaat zal ongetwijfeld een tegenslag betekenen voor de zaak van LGBTQ+-gelijkheid en transgender minderjarigen ernstige schade toebrengen. Maar het geeft lagere rechtbanken ook de ruimte om transgenderrechten te blijven verdedigen en Roberts' zelfvernietigende sofisterij te misbruiken om bescherming te creëren waar de meerderheid er niet in slaagt die uit te sluiten. Skrmetti is een tegenslag – maar een die zo verwarrend en slecht onderbouwd is dat het uiteindelijk zijn eigen destructieve bereik kan beperken.

Het is niet moeilijk te raden waarom Roberts' mening zo verwarrend is. De opperrechter moest duidelijk een meerderheid van zes rechters bijeenhouden die het niet volledig eens was over de redenering achter het handhaven van de wet van Tennessee. Drie rechters – Clarence Thomas, Samuel Alito en Amy Coney Barrett – wilden dat het hof een brede verklaring aflegde dat discriminatie tegen transgenders niet inherent verdacht is op grond van de gelijkheidsclausule van de Grondwet. Deze rechters klonken ook zeer sceptisch over het feit dat discriminatie tegen transgenders op zichzelf een vorm van seksediscriminatie is die in strijd is met de gelijkheidsclausule. Een dergelijke uitspraak zou verstrekkende gevolgen hebben gehad in talloze andere zaken met betrekking tot transgenders, waaronder aanvechtingen van wetten die hen uitsluiten van toiletten, sport en militaire dienst. Lagere rechtbanken zouden deze uitsluitingen dan hebben moeten goedkeuren in plaats van ze te onderwerpen aan de verscherpte toetsing die ze verdienen op grond van de gelijkheidsclausule.

De opperrechter was (nog) niet bereid om zo ver te gaan. Dat gold blijkbaar ook voor de rechters Brett Kavanaugh en Neil Gorsuch. Voor Roberts en Gorsuch is deze aarzeling in ieder geval logisch: nog maar vijf jaar geleden oordeelden beide rechters dat transgenders beschermd zijn tegen discriminatie op de werkvloer onder de federale wetgeving; in die beslissing werd erkend dat het "onmogelijk" is om iemand te discrimineren omdat hij transgender is "zonder die persoon te discrimineren op basis van geslacht". Om een meerderheid van zes rechters in Skrmetti bijeen te houden, moest Roberts vermoedelijk beargumenteren dat de wet van Tennessee niet discrimineert op basis van geslacht of transgenderstatus, omdat deze helemaal niet discrimineert tegen transgenders.

Deze aanpak reduceerde zijn mening echter tot bijna onzin. Het probleem is tweeledig. Ten eerste heeft Tennessee de bal niet onder stoelen of banken gestoken door transgenderkinderen te targeten op basis van geslacht; de wetgevende macht stelde uitdrukkelijk dat het doel was om minderjarigen "hun geslacht te laten waarderen" door hen te dwingen ernaar te leven. Ten tweede beperkt de wet de toegang tot specifieke medische zorg op basis van het geslacht dat bij de geboorte aan een patiënt is toegekend. Een cisgender jongen die zijn mannelijke uiterlijk wil verbeteren, mag testosteron ontvangen. Een transgender jongen die zijn mannelijke uiterlijk wil verbeteren, kan dat niet. Beiden zoeken genderbevestigende zorg; slechts één van beiden heeft er toegang toe. Het enige onderscheid is het geslacht op de geboorteakte van het kind – een typisch voorbeeld van seksediscriminatie.

Roberts probeerde dit probleem te omzeilen door te beweren dat de wet van Tennessee alleen discrimineert op basis van leeftijd en "medisch gebruik". De wet is (voorlopig) uitsluitend van toepassing op minderjarigen en richt zich alleen op behandelingen voor genderdysforie. Beide classificaties zijn onderworpen aan een rationele beoordeling, de meest eerbiedige vorm van beoordeling onder de gelijkheidsclausule. Roberts oordeelde dat de rechtbank dus alleen hoeft te vragen of het verbod op gezondheidszorg "rationeel verband houdt met een legitiem overheidsbelang". Hij verklaarde vervolgens dat het volgens deze toets "niet ongepast" was dat Tennessee "concludeerde dat kinderen baat hebben bij extra tijd om 'hun sekse te waarderen' voordat ze aan lichaamsveranderende activiteiten beginnen."

Deze analyse is volkomen achterhaald. Roberts beweert eerst dat de wet niet discrimineert op basis van geslacht, waardoor deze aan verscherpte controle kan ontkomen. Vervolgens, na een eerbiedige toetsingsmaatstaf te hebben vastgesteld, verwerpt hij de openlijke discriminatie van de wet op basis van geslacht als grondwettelijk onbelangrijk. Deze twee redeneringen zijn niet te verenigen. Een regeling die meisjes voorschrijft meisjes te zijn (en jongens jongens) door beide geslachten te dwingen hun geslacht te "waarderen", classificeert kinderen toch zeker op basis van hun geslacht? De wet is onmogelijk te handhaven zonder rekening te houden met geslacht. En die classificatie zou vanaf het begin tot verscherpte controle moeten leiden. Toch negeert Roberts deze op geslacht gebaseerde classificatie vanaf het begin, beweert dat de wet sekseneutraal is en doet vervolgens de meest openlijk discriminerende bepaling af door een versoepelde toetsing toe te passen. Zo werkt de wet van gelijke bescherming gewoon niet.

Lees meer

De diepere tekortkoming is echter Roberts' aanvankelijke aandringen dat de wet van Tennessee met behulp van juridische woordspelingen kan worden omgevormd van een op geslacht gebaseerde oplegging van genderstereotypen naar een sekseneutrale regulering van de geneeskunde. Hij beweerde dat het verbod het gebruik van puberteitsremmers en kruisgeslachtshormonen beperkt voor de behandeling van een specifieke aandoening, genderdysforie, die beide geslachten kunnen ervaren. Zowel jongens als meisjes, schreef hij, kunnen aan deze aandoening lijden, en Tennessee ontzegt hen allen toegang tot de behandeling die ze zoeken. "De toepassing van dat verbod draait niet om geslacht", concludeerde de opperrechter, dus de wet verdient geen extra toetsing op grond van de gelijkebeschermingsclausule als een vorm van seksediscriminatie.

Er zitten zoveel zwakke punten in deze redenering dat het moeilijk is te weten waar te beginnen. Zoals Ian Millhiser bijvoorbeeld heeft opgemerkt , kunnen wetten grenzen trekken op basis van meerdere classificaties. De wet van Tennessee richt zich misschien op leeftijd en 'medisch gebruik', maar ook richt zich op het geslacht, en die focus zou tot meer toezicht moeten leiden. (Het Hooggerechtshof heeft namelijk bepaald dat het aanvoeren van ogenschijnlijk geslachtsneutrale rechtvaardigingen door een staat de sluimerende overwegingen van geslacht niet kan ontkrachten.)

Misschien wel het meest alarmerende gebrek in Roberts' logica is echter de heropleving van de in diskrediet gebrachte "gescheiden maar gelijk"-doctrine die SCOTUS eerder gebruikte om de Jim Crow-wetten te rechtvaardigen. In beslissingen zoals Plessy v. Ferguson handhaafde het hof rassenscheiding op grond van het feit dat beide rassen gelijk behandeld werden: zwarte kinderen konden niet met blanke kinderen naar school, maar blanke kinderen konden ook niet met zwarte kinderen naar school. SCOTUS verwierp natuurlijk "gescheiden maar gelijk" in Brown v. Board of Education . Het deed dat opnieuw in 1967 in Loving v. Virginia , waarin Virginia's verbod op interraciale huwelijken werd vernietigd. Virginia betoogde dat het "rassenvermenging" kon verbieden omdat het de vrijheid van blanke en zwarte inwoners "gelijk" beperkte. Het Hooggerechtshof verwierp dat argument en oordeelde dat elke classificatie automatisch verhoogde controle veroorzaakte, wat het verbod van de staat niet kon overleven.

Het Hooggerechtshof heeft ook "gescheiden maar gelijk" in de context van seksediscriminatie verworpen. Toch bracht Roberts het terug in Skrmetti , waarbij hij staten de ruimte gaf om te discrimineren op basis van geslacht, zolang ze maar beweren dat ze "gelijk" discrimineren tegen beide geslachten. Is dit daadwerkelijk de nieuwe wet op seksediscriminatie? Is het een uitzondering op de regel, een die de opperrechter gebruikte om een meerderheid bijeen te sprokkelen die achter de schermen het oneens was over belangrijke aspecten van de zaak? Of is het de manier waarop de meerderheid constitutionele bezwaren tegen anti-transgenderwetten probeert te dwarsbomen zonder toe te geven dat dit de fundamentele principes van gelijke bescherming ondermijnt?

We zullen het pas zeker weten als het Hooggerechtshof de kwestie opnieuw bekijkt en probeert de onzin van woensdag te doorgronden. Eén ding is voorlopig zeker: om Skrmetti over de finish te helpen, liet Roberts coherentie en openhartigheid varen ten gunste van een primitieve oefening in resultaatgerichte redenering. Zijn beslissing is niet het werk van een zorgvuldige juridische minimalist, maar van een rechter die bereid is de fundamentele leer van gelijke bescherming te verdraaien om het leven van transgender kinderen op zijn kop te zetten zonder een goede reden te geven. Het is moeilijk voor te stellen dat deze mening de confrontatie met progressieve lagere rechtbanken zal overleven, die gretig gebruikmaken van de vele hiaten en mazen in de wet. Skrmetti 's broze logica is misschien net genoeg voor rode staten die wanhopig op zoek zijn naar toestemming om transgender kinderen te vervolgen. Maar zijn ontwijkingen, misleiding en pure intellectuele oneerlijkheid zullen de tand des tijds waarschijnlijk niet doorstaan.