La Corte Suprema potrebbe scegliere il caso peggiore possibile per cedere più potere a Trump
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Giovedì, durante una delle più lunghe udienze della Corte Suprema, tutti i presenti sembravano concordare sul fatto che gli Stati Uniti si trovino nel mezzo di un'emergenza. Ma c'era molto meno accordo su cosa specificasse questa emergenza. Nel corso del dibattito su tre provvedimenti ingiuntivi nazionali che attualmente proteggono la cittadinanza per diritto di nascita dagli attacchi del presidente Donald Trump, i giudici si sono trovati profondamente divisi sul tipo di crisi legale che la corte (e il paese) sta realmente affrontando. E il crescente divario di genere è emerso ancora una volta: le quattro donne sembravano preoccupate che il presidente stesse cercando di eliminare le ultime restrizioni al suo esercizio di potere incostituzionale, e lo stesse facendo in modi che includono la violazione delle norme e la sfida ai tribunali. Al contrario, i cinque uomini sembravano irritati nei confronti dei giudici distrettuali presumibilmente monarchici che osano emettere ordini di ampia portata che bloccano le politiche della Casa Bianca, anche quando sono palesemente incostituzionali.
Questi cinque uomini, ovviamente, costituiscono la maggioranza della Corte Suprema. E, come continuano a ricordarci , possono fare tutto ciò che vogliono con la loro autorità. Ma c'è motivo di credere che uno o due di questi giudici potrebbero tirarsi indietro di fronte al caos che potrebbero scatenare limitando il potere dei tribunali inferiori di limitare il potere esecutivo. E nemmeno uno La giustizia ha addirittura lasciato intendere che, secondo loro, Trump alla fine dovrebbe vincere nel merito e ottenere il via libera per iniziare a privare i figli degli immigrati della cittadinanza per nascita. Ciò su cui hanno discusso per due ore e mezza, nei minimi dettagli, è se le ingiunzioni a livello nazionale o quelle universali siano la soluzione per impedire che ciò accada.
Nessuno può prevedere come la corte deciderà su questa questione. Sembra che la maggioranza voglia avere entrambe le cose, tenendo a freno i tribunali inferiori che – a prescindere dalle linee politiche e ideologiche – combattono l'illegalità di Trump, e in qualche modo riuscendo a farlo senza danneggiare essa stessa tale illegalità, poiché l'amministrazione vorrebbe applicarla ai figli americani di non cittadini. Potrebbe trattarsi di un compito impossibile, e il tentativo di riuscirci in questo caso potrebbe provocare una confusione destabilizzante nell'ambito della magistratura. Nel tentativo di risolvere un'emergenza percepita, la maggior parte delle persone potrebbe finire per provocarne molte altre.
Le argomentazioni di giovedì nel caso Trump contro CASA erano confuse, aggravate dalla richiesta confusa del Dipartimento di Giustizia di Trump di una risoluzione d'urgenza di una questione secondaria, e accettate in quei termini restrittivi per volere stesso della Corte Suprema. La corte ha accettato di prendere in considerazione tre diverse ingiunzioni emesse dai tribunali distrettuali contro l'ordine esecutivo di Trump del 20 gennaio 2000 che aboliva la cittadinanza per diritto di nascita per i bambini. Questi ordini avrebbero negato la cittadinanza statunitense ai bambini nati negli Stati Uniti da figli di immigrati privi di status legale permanente e titolari di visti temporanei. Un piccolo esercito di querelanti, tra cui donne incinte, gruppi di difesa dei diritti e 22 stati, hanno prontamente intentato causa.
Tre tribunali distrettuali, nel Maryland, nel New Jersey e nello stato di Washington, hanno tutti stabilito separatamente che il divieto di Trump viola inequivocabilmente il XIV emendamento , che garantisce espressamente la cittadinanza a "tutte le persone nate" negli Stati Uniti, con piccole eccezioni per i figli dei diplomatici e dei membri degli eserciti invasori che sono irrilevanti in questa sede. Pertanto ogni tribunale ha emesso un'“ingiunzione universale” che proibisce all'amministrazione Trump di attuare la politica a livello nazionale. Questi tribunali hanno ritenuto che ingiunzioni più restrittive non avrebbero protetto pienamente il diritto dei querelanti a una completa riparazione della politica incostituzionale. Di conseguenza, l'ordine esecutivo è stato sospeso in tutto il Paese. Tre corti d'appello federali hanno rifiutato di invalidare le ingiunzioni.
Il Dipartimento di Giustizia di Trump ha quindi chiesto alla Corte Suprema di intervenire, sostenendo che il fatto di essere stati ostacolati nel tentativo di eliminare la cittadinanza per diritto di nascita dal XIV emendamento rappresentava un'emergenza che doveva essere risolta nel cosiddetto fascicolo ombra. Ma, forse riconoscendo che era destinato a perdere in termini di merito costituzionale, il dipartimento non ha chiesto alla Corte Suprema di stabilire che l'ordine esecutivo di Trump fosse legittimo. Invece, ha chiesto ai giudici di limitare le ingiunzioni ai querelanti nominati, sostenendo che era da tempo giunto il momento di reprimere le ingiunzioni universali che proliferavano contro l'amministrazione e di risolvere i problemi decennali dei giudici saccenti dei tribunali di primo grado e dei litiganti che cercavano di accaparrarsi il miglior foro giudiziario (un problema di cui i litiganti repubblicani si preoccupavano molto meno quando queste armi venivano brandite aggressivamente contro l'amministrazione Biden). L'Alta corte ha accettato di valutare se queste ingiunzioni radicali fossero appropriate, una questione collegata, ma del tutto distinta, dalla questione più ampia e probabilmente molto più urgente se i relativi ordini esecutivi siano incostituzionali.
Se strizzate gli occhi, potete vedere la logica di ciò che la Corte Suprema ha fatto in questo caso. Forse i giudici hanno pensato di poter emettere una decisione di compromesso che avrebbe dato a Trump una vittoria procedurale, riducendo le ingiunzioni nazionali e preparando al contempo una sua futura sconfitta nel merito. Questo era il tipo di "grande patto" salomonico che alcuni commentatori speravano sarebbe arrivato con i casi del 6 gennaio dell'anno scorso, nei quali la maggioranza alla fine ha permesso all'ex e futuro presidente di comandare . Durante le argomentazioni orali di giovedì è diventato dolorosamente chiaro che una simile visione era un miraggio: non esiste un modo netto per separare i meriti della garanzia di cittadinanza a chiunque sia nato negli Stati Uniti prevista dal XIV emendamento dallo sforzo di ripristinare ingiunzioni di ampia portata. Permettere agli stati e ai querelanti di perdere nel secondo caso equivale a cedere il controllo sul primo.
Perché? In primo luogo, come ha sottolineato alla corte il procuratore generale del New Jersey, Jeremy Feigenbaum, limitare queste ingiunzioni ai soli querelanti significherebbe che la cittadinanza per diritto di nascita sarebbe protetta in 22 stati, ma non in altri 28. "Non è mai accaduto nella storia di questo Paese, a partire dalla Guerra Civile, che la cittadinanza venisse attivata quando si attraversano i confini di uno Stato", ha ricordato il giudice. “Per oltre un secolo, la prassi esecutiva è stata uniformemente contraria”, in conformità con il precedente della Corte Suprema . Gli stati "non sanno come questo potrebbe funzionare sul campo", ha detto Feigenbaum, ma sembra la ricetta per il "caos". Un bambino privato della cittadinanza potrebbe affrontare l'espulsione a Philadelphia (dato che la Pennsylvania non è coinvolta nel caso), per poi sfuggire all'espulsione attraversando il confine e arrivando a Camden, nel New Jersey. Se la natura stessa della cittadinanza è incerta, ha spiegato Feigenbaum, il diritto fondamentale di un individuo a risiedere in questa nazione potrebbe vacillare a seconda della sponda del fiume Delaware in cui si trova in un dato momento. Quel sistema suona stranamente simile al regime precedente alla Guerra Civile, in cui la libertà di una persona dipendeva dallo Stato in cui si trovava: la stessa condizione che il XIV Emendamento cercò di abolire.
In secondo luogo, indebolire o addirittura eliminare completamente le iniezioni universali creerebbe incentivi perversi per un presidente che agisce in malafede. Come ha affermato il giudice Ketanji Brown Jackson in un colloquio con il procuratore generale John Sauer: "La vera preoccupazione è che la vostra argomentazione sembra trasformare il nostro sistema giudiziario, almeno dal mio punto di vista, in un regime di prova dal punto di vista dell'esecutivo". In altre parole, "tutti devono avere un avvocato e presentare una causa al governo affinché si smetta di violare i diritti delle persone".
La giudice Elena Kagan è andata oltre, chiedendo a Sauer quale meccanismo l'amministrazione Trump fosse disposta a consentire ai querelanti di utilizzare per contestare un ordine esecutivo, se avessero avuto l'intenzione di incendiare l'ingiunzione nazionale. Come ha detto a Sauer: "Supponiamo, per questo scopo, che tu ti sbagli nel merito, che il governo non sia autorizzato a farlo ai sensi della Costituzione. Mi sembra che la tua argomentazione sia: possiamo continuare a farlo finché tutti coloro che ne sono potenzialmente danneggiati non capiranno come intentare una causa, assumere un avvocato, ecc. Non capisco come ciò sia minimamente coerente con lo stato di diritto".
Sauer suggerì a Kagan che esisteva una soluzione di riserva: i querelanti avrebbero potuto semplicemente intentare una class action e contestare l'ordinanza in questo modo. Il giudice Brett Kavanaugh ha ripetutamente decantato questa alternativa per tutta la mattinata, come se fosse la panacea per i mali delle ingiunzioni a livello nazionale. C'è solo un problema: come ha sottolineato Kagan, il Dipartimento di Giustizia ha lottato senza sosta contro la certificazione delle azioni collettive, caso dopo caso, ottenendo talvolta successo presso la Corte Suprema. Esistono tutta una serie di complessità che rendono le azioni collettive onerose da intentare e vincere. Quindi, anche se i querelanti in questo caso cercassero di formare una classe che rappresenti ogni singolo bersaglio dell'ordine esecutivo, l'amministrazione Trump cercherebbe di far saltare anche questa. Sauer ha addirittura ammesso, ad alta voce, che il Dipartimento di Giustizia potrebbe tornare indietro e contrastare un simile tentativo. Ha anche ammesso che l'amministrazione potrebbe non attenersi a una sentenza di un tribunale distrettuale che concedesse un risarcimento inferiore a quello nazionale.
Kagan rispose che questo non le dava molta sicurezza. La giudice Amy Coney Barrett sembrava incline a concordare, ponendo una serie di domande sempre più allarmanti circa l'impegno dell'amministrazione Trump nel seguire gli ordini della magistratura. "Ho capito bene quando ho detto al giudice Kagan", ha chiesto Barrett al giudice Sauer, "che voleva riservarsi il diritto di non seguire un precedente del 2° Circuito, ad esempio, a New York, perché lei avrebbe potuto non essere d'accordo con tale opinione?"
Sauer ha risposto: "La nostra prassi generale è quella di rispettare tali precedenti, ma ci sono circostanze in cui non si tratta di una prassi categorica".
Si tratta della “prassi di questa amministrazione o della prassi consolidata del governo federale?” Barrett chiese incredulo.
"A quanto ho capito, si tratta di una politica di lunga data del Dipartimento di Giustizia", le disse Sauer.
"Veramente?" Barrett chiese con tono scettico. Incalzò di nuovo Sauer. Ha ribadito che il Dipartimento di Giustizia "generalmente" - ma non sempre - si attiene ai precedenti di un tribunale circondariale. "Stai ancora dicendo in generale ", osservò bruscamente Barrett. Il giudice rimane una convinta conservatrice, ma ammettiamolo: a differenza dei suoi colleghi maschi, sembra consapevole che non ci si può fidare del fatto che l'amministrazione Trump rispetti gli ordini del tribunale e che sfrutterà ogni margine di manovra per sottrarsi ai propri obblighi legali se dovesse perdere in tribunale. I suoi sforzi per far sì che Sauer si impegnasse ufficialmente a rispettare gli ordini del tribunale circondariale non hanno funzionato del tutto, ma la giocosa evasione del procuratore generale la dice lunga.
Per gli uomini la situazione era completamente diversa. Forse la serie di domande più eclatanti della mattinata è stata quella del giudice Samuel Alito, che, battendo la mano sul banco, si è unito al coro di alleluia dell'amministrazione Trump che denigrava i giudici dei tribunali distrettuali definendoli dei megalomani saputelli . "Tutti i giudici dell'articolo 3 sono vulnerabili a una malattia professionale, che è la malattia di pensare di avere ragione e di poter fare tutto ciò che voglio ", ha detto Alito a Feigenbaum. "Adesso abbiamo una corte d'appello composta da più membri, il cui potere è limitato dai colleghi." Ma "il giudice di primo grado che siede nell'aula del tribunale è il monarca di quel regno, e ci sono situazioni in cui i giudici di primo grado" abusano del loro potere. Alla luce dei campanelli d'allarme suonati dai suoi colleghi circa l'attuale clima di minacce e insulti diretti ai giudici e alla credibilità essenziale di una magistratura indipendente , è stato a dir poco bizzarro sentire lo stesso linguaggio utilizzato da un giudice stesso per screditare l'integrità della magistratura di cui all'articolo 3.
Gli altri uomini si sono dimostrati meno sprezzanti nei confronti dei tribunali distrettuali ma, in diversa misura, altrettanto creduloni nei confronti di Trump, in quanto si può dire che sia un presidente fondamentalmente normale, di cui ci si può fidare che rispetti la legge. In definitiva, la stranezza delle argomentazioni sui rimedi giurisdizionali ha messo in luce l'attuale questione su quanta buona fede si possa presumere da parte delle varie istituzioni governative. Agli occhi di Alito, l'amministrazione Trump non può sbagliare, mentre secondo Kagan non è affidabile. Kavanaugh è tornato spesso sul suo ritornello secondo cui "tutti i presidenti" - Trump compreso! - agiscono con "buone intenzioni" quando oltrepassano i limiti degli ordini esecutivi e tutti dovrebbero esserne riconosciuti come tali.
Su tutto ciò incombe la consapevolezza che prima o poi i giudici dovranno risolvere la questione costituzionale di fondo su chi sia considerato cittadino. E alcuni di loro lo vogliono davvero; come chiese il giudice Neil Gorsuch a Feigenbaum: "Come possiamo arrivare rapidamente al merito?" Ma se Gorsuch e i suoi colleghi dovessero dare a Trump una vittoria sulla questione dell'ingiunzione, un numero enorme di bambini sarà soggetto all'illegittimità dell'ordine esecutivo prima che la Corte Suprema possa annullarlo. I giudici non sembrano troppo preoccupati per questo ritardo. Nella misura in cui dovremmo ancora credere che il giudice capo John Roberts abbia un occhio attento per le questioni relative all'immagine pubblica e alla legittimità della corte, è sembrato certamente preoccupante quando ci ha assicurato che la corte era perfettamente in grado di risolvere rapidamente i casi difficili, eliminando la necessità di un ampio risarcimento nei tribunali inferiori. Questa celerità, ha affermato, è stata dimostrata dalla rapida decisione della corte nel caso TikTok a gennaio, una sentenza che è stata ancora attivamente ignorata dall'amministrazione Trump.
Per usare le parole di Jackson, questa è diventata una vera e propria gara a chi riesce a prendermi in giro tra un'amministrazione Trump in fuga e una serie di tribunali incaricati di fermarlo. Se la Corte Suprema smantellasse le ingiunzioni universali in un maldestro tentativo di trovare una via di mezzo, milioni di futuri americani prossimi a perdere la cittadinanza sarebbero costretti a cercare di far valere i propri diritti uno alla volta o in un'azione collettiva potenzialmente onerosa, e i tribunali distrettuali perderebbero il loro più ampio potere di congelare rapidamente le azioni illegittime del governo in generale. Ironicamente, la Corte Suprema stessa, l'ente che in ultima analisi era il più adatto a catturare questo presidente, se possibile, gli cederà un immenso potere in un caso che dimostra esattamente perché non lo merita. E ancora una volta, si tratterà di un'autolesionismo espresso sotto le mentite spoglie dell'ingenua convinzione di agire in modo limitato e lungimirante, anziché infliggere l'ennesimo colpo alla democrazia e allo stato di diritto.
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