Ketanji Brown Jackson está começando a deixar os marionetistas da Suprema Corte nervosos

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A juíza Ketanji Brown Jackson está construindo um argumento convincente contra a ala conservadora da Suprema Corte, e os democratas do Congresso podem aprender com ela. No podcast Amicus desta semana, Dahlia Lithwick conversou com o senador Sheldon Whitehouse, de Rhode Island, sobre o que o juiz mais inexperiente da Suprema Corte está tentando nos ensinar sobre o judiciário e as instituições, e como identificar o problema. A conversa foi editada e condensada para maior clareza.

Dahlia Lithwick: Queria te perguntar sobre o tópico que você postou no X and Bluesky sobre a juíza Ketanji Brown Jackson na semana passada. Acho justo dizer que as divergências dela se tornaram um tema definidor no final deste mandato na Suprema Corte?

Senador Sheldon Whitehouse: O que mais me impressionou foi Jackson apontar alguns padrões na Suprema Corte. Você e eu temos observado este tribunal há muito tempo e notamos esses padrões. Por exemplo, você pode apostar com quase certeza quem vai ganhar um caso com base em qual lado a indústria de combustíveis fósseis está, ou qual lado tem os suspeitos de sempre na flotilha de amigos de fachada aparecendo — eles podem não conseguir tudo o que querem, mas você sabe para onde a decisão vai. Se você olhar para quem está por trás desses falsos grupos de fachada e começar a analisar como eles são financiados, há outro padrão. E então você pode observar como o tribunal não faz um bom trabalho com sua própria ética interna.

Os juízes de direita querem que o tribunal se concentre nas pequenas questões jurídicas específicas, puras e restritas, dentro dos quatro cantos do caso. Mas Jackson começou a analisar e a colocar as decisões no contexto de outras decisões e dos padrões e predisposições do tribunal, e está começando a denunciar esses padrões e predisposições.

O tribunal se aproveitou de forma realmente injusta dos indicados democratas, esperando que eles aderissem às tradições de colegialidade, mesmo quando seus colegas violam princípios e práticas judiciais graves. A maioria conservadora espera que os juízes Sotomayor, Kagan e Jackson não denunciem o que estão vendo diante deles, porque isso seria anticolegial .

Há um outro lado da colegialidade: você deve se comportar de maneira suficientemente respeitável para não abusar ou tirar vantagem da colegialidade dos seus colegas.

Jackson está saindo da caixa e começando a observar esses aspectos em suas decisões. Isso irritou bastante a direita e começou a irritar os juízes conservadores, mas, para mim, é a coisa certa a se fazer. Por quanto tempo você pode esperar que um juiz da Suprema Corte ignore o que está acontecendo bem na sua frente, bem no seu tribunal, e não escreva sobre isso quando isso afeta tão obviamente os resultados?

Um dos padrões é esta leitura estatística de Adam Bonica, de Stanford , que mostra que, quando tribunais inferiores bloqueiam políticas do governo Trump, a Suprema Corte intervém na pauta de emergência em 77% dos casos, mas para o governo Biden, esse número é... zero. Há uma cegueira deliberada de um tribunal que diz: "Estamos apenas proferindo uma decisão sobre a utilidade e a constitucionalidade de liminares universais" , sem analisar esse padrão. Se você estiver analisando os casos isoladamente, como se fosse um laboratório de química, estará ignorando os padrões, e não há instituição que possa obrigar o tribunal a segui-los, porque o Congresso não está trabalhando.

E, no entanto, há muitos casos levados a tribunais por todo o país onde o preconceito, a parcialidade e a discriminação são o verdadeiro objeto do caso. Advogados provam esses casos com evidências de padrão. Então, nesta grande corporação, toda vez que uma pessoa branca se candidata a uma promoção para este cargo, ela a obtém em 82% das vezes, e quando uma pessoa negra faz a mesma candidatura, ela a obtém em 7% das vezes. Você leva esses fatos de padrão a um júri e vence com base nas evidências do padrão, com base nessa demonstração de que há mais acontecendo aqui. Você pode concluir a partir dos padrões sobre intenção e sobre parcialidade. Essa é uma estratégia de litígio comum, mantida repetidamente, então por que não aplicar o mesmo tipo de análise aos procedimentos da Suprema Corte? É exatamente o que você faria se o tribunal fosse uma corporação e você estivesse movendo um processo contra o tribunal por ser tendencioso, por ter preconceito, por ser discriminatório.

Eu também acho que o que ela está tentando fazer é tornar visível aquilo que não é. O que ela está tentando dizer é: Aqui estão os padrões que você não vê . Uma das coisas que é tão profundamente perturbadora neste mandato é que temos um processo paralelo onde decisões não assinadas e irracionais estão sendo proferidas, os juízes estão lutando para entender qual é a doutrina, porque tudo o que temos é uma ordem. A Suprema Corte ainda habilmente manipula sua performance de fazer justiça, levando muitos a acreditar que o mandato terminou com caráter definitivo no final de junho e que a última decisão de alguma consequência foi a cidadania por direito de nascimento. Mas as decisões de emergência continuam surgindo, sem discussão, sem instruções, sem raciocínio de qualquer tipo, sem saber quem está de que lado. Isso é parte do que ela está protestando. É como se ela estivesse dizendo: Estou jogando sol nesta instituição porque as pessoas dizem que não há nada que possam fazer a respeito, ou não a entendem, porque não conseguem vê-la .

Acho que o que é perigoso para os juízes de direita aqui — os juízes Leonard Leo, os juízes dos irmãos Koch — é que há muita coisa para analisar. E, uma vez que Jackson se afastasse para analisar tudo isso além dos quatro cantos imediatos da questão à sua frente, isso poderia levar a muitos lugares. Ninguém sabe disso melhor do que a multidão que lota o tribunal — Leo e todos os grupos ao seu redor, as pessoas que pagaram por tudo isso . Todos os envolvidos nessa máquina devem estar com o alarme disparando agora, porque Jackson abriu a cortina.

Se a grande lição deste último mandato da Suprema Corte foi que ele representou outra vitória para a supremacia judicial da Suprema Corte, você está adicionando esta ideia importante de que esta corte se recusa a ser julgada por qualquer outra pessoa: ela não deixará você fazer isso, e não deixará o público fazer isso, e não deixará a academia fazer isso, e não deixará o jornalismo fazer isso.

Mas agora um dos seus próprios membros está fazendo isso, e os juízes querem essa coisa de colegialidade — onde você não olha para o padrão, não olha para o viés. Você simplesmente finge que cada um desses casos é isolado, solitário, e não há um fio condutor, não há narrativa, e isso é simplesmente absurdo neste momento.

Portanto, não se trata apenas de uma questão de colegialidade, como você está dizendo. É uma espécie de pensamento mágico — não preste atenção ao padrão por trás da cortina. Não há uma instituição capaz de julgá-lo, e Jackson está rompendo com isso.

E se ela fizer mais? E se ela começar a pesquisar doutrinas como questões importantes, e quem financiou os think tanks de direita onde essa doutrina foi cultivada, fertilizada e irrigada por todos esses anos, até ser incorporada à Sociedade Federalista em memoriais no tribunal e o tribunal a aceitar? E se ela começar a analisar os padrões das flotilhas de grupos de frente de direita e com que frequência o que eles querem é feito pelo tribunal? E se ela comparar isso ao motivo pelo qual o tribunal não exige que esses grupos divulguem quem os financia, apesar de pesquisas mostrarem que eles, na verdade, têm financiadores em comum? E você poderia realmente considerar isso uma violação das regras do tribunal contra múltiplos amici, todos entrando sem revelar que são as mesmas pessoas. Talvez ela analise isso em seguida. É difícil saber para onde ela vai em seguida — e acho que é por isso que eles estão tão assustados com ela.